Autora: María Concepción Torres Díaz. Abogada y Profesora de Derecho Constitucional (UA). Artículo publicado originalmente en Agenda Pública. (Fecha de publicación: 12/04/2016). Puede consultarse aquí: http://agendapublica.es/violencia-de-genero-y-proteccion-de-menores-que-dicen-los-datos/
El pasado 11 de marzo de 2016 el Grupo de Expertos/as del Observatorio de Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial hacía públicos los datos sobre denuncias, procedimientos penales y civiles registrados, órdenes de protección y medidas de protección y seguridad solicitadas en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVM) y sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales en esta materia en el año 2015. Entre los datos a destacar cabe prestar especial atención a las medidas de protección sobre menores adoptadas en el marco de la orden de protección (OP, en adelante) y/o como medidas cautelares (MC, en adelante). Y es que se observa un incremento – mínimo, eso sí – en la adopción de medidas de suspensión del régimen de visitas (728 en el marco OP y 60 como MC), suspensión de la patria potestad (84 OP y 9 MC) y suspensión de la guarda y custodia (1223 OP y 46 MC) con respecto al año anterior. Sin duda son datos a tener en cuenta que, en cierta forma, parecen querer atisbar un cierto cambio de paradigma en lo que atañe a la conceptualización de las y los menores como víctimas de la violencia de género que se ejerce sobre sus madres en clara consonancia con los últimos cambios normativos recogidos, básicamente, en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. En la misma tendencia de cambio cabría ubicar la nueva línea doctrinal que parece vislumbrarse tras las últimas sentencias del Tribunal Supremo (STS, Sala de lo Penal de 30 de septiembre de 2015; STS, Sala de lo Civil de 26 de noviembre de 2015; STS, Sala de lo Civil de 4 de febrero de 2016) e, incluso, del Tribunal Constitucional (STC 16/2016, de 1 de febrero) en lo que afecta a la delimitación de términos que no son nuevos pero que gozaban de cierta vaguedad normativa y/o jurisprudencial habiendo sido interpretados tradicionalmente desde un posicionamiento falsamente neutral (y/o con sesgos de género) que no solo veían compatible ser un buen padre de familia con un agresor por violencia de género sino que desvirtuaban la subjetividad jurídica de las y los menores en aspectos tan concretos (y relevantes) desde la óptica del reconocimiento de sus derechos como la determinación del llamado “interés superior de las y los menores” y del “derecho de éstos a ser escuchados”.
Ahora bien, ¿en qué términos se podría hablar de verdadero cambio de paradigma (aspecto resaltado por el CGPJ en la publicación de los últimos datos al respecto) en la conceptualización de las y los menores como víctimas de la violencia de género que se ejerce sobre sus madres y en la articulación de medidas de protección sobre los mismos? ¿Cómo se ha concretado normativa y jurisprudencialmente? ¿Qué datos (y/o elementos) permitirían sostener la efectividad de ese cambio de paradigma en materia de protección de menores? Veámoslo a continuación:
- Desde el punto de vista normativo, son tres las normas recientes que cabría citar y que han sido reseñadas en líneas anteriores y que permiten avalar un cambio de tendencia en cuanto al reconocimiento de la subjetividad jurídica de las y los menores. Se observa un reconocimiento explícito de las y los menores como víctimas de violencia de género, se delimita normativamente el “interés superior de las y los menores” y se reconoce el derecho de éstos a ser oídos y/o escuchados. Con respecto a la primera cuestión cabe reseñar la modificación del apartado 2 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género así como las modificaciones de los arts. 61, 65 y 66 del mismo cuerpo legal. En la misma línea cabe citar la introducción del nuevo art. 544 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Otras modificaciones reseñables son las recogidas en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor por cuanto la nueva redacción del art. 2 perfila una triple dimensión del “interés superior de las y los menores”, a saber: como derecho sustantivo, como principio de interpretación y como garantía procesal. En lo que afecta al derecho de las y los menores a ser escuchados véase la nueva redacción del art. 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.
- Desde el punto de vista jurisprudencial, significativas resultan las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas. En este sentido cabe reseñar el FJ. 2 de la STS 568/2015, de 30 de septiembre ya comentado aquí. En la misma línea argumental cabe citar la STS 4900/2015, de 26 de noviembre en donde se establece como doctrina jurisprudencial que el juez/za o tribunal pueda suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por violencia de género. De especial interés resulta el FJ. 2 que recuerda la facultad del juez/za de limitar y/o suspender el derecho de visitas todo ello en base al “interés superior de las y los menores” (ex art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño/a y la Carta Europea de Derechos del Niño/a de 1992). La Sala de lo Civil del Alto Tribunal alude – en dicho fundamento jurídico – a la LO 8/2015 y a la concreción normativa que introduce con respecto al “interés superior de las y los menores” en tanto en cuanto cualquier decisión que les afecte deberá ir encaminada a proteger la satisfacción de sus necesidades básicas (materiales, físicas, educativas, emocionales, afectivas, etc.), garantizar la estabilidad de las soluciones que se adopten, a que las medidas que se adopten no restrinjan o limiten más derechos que los que amparan y a garantizar un entorno libre de violencia. Con respecto a este último criterio el TS cita expresamente el art. 2 de la LO 8/2015 por cuanto señala que “en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. En la misma línea argumental cabe citar la STS 188/2016, de 4 de febrero en donde la Sala de lo Civil declara incompatible la custodia compartida con la condena por amenazas del padre. El Alto Tribunal recuerda su doctrina sobre custodia compartida (sobre esta cuestión mi post aquí) señalando expresamente la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor y no perturben su desarrollo emocional. El FJ. 2 alude al art. 92.7 del CC relacionándolo con el art. 2 de la LO 8/2015 en donde se recuerda que el “interés superior de las y los menores” debe priorizar un entorno libre de violencia y, en este sentido, en caso de concurrencia de otros intereses legítimos el “interés superior de las y los menores” siempre deberá primar sobre cualquier otro.
- Por último, ¿qué dicen los datos del CGPJ sobre suspensión del régimen de visitas, suspensión de la patria potestad y suspensión de la guarda y custodia en el marco de la OP y/o MC? Los gráficos que siguen reflejan la evolución de las mismas a lo largo de los últimos 6 años.
El gráfico 1 recoge la evolución de los datos sobre medidas civiles de protección de menores adoptadas en el marco de la orden de protección entre los años 2010 y 2015. Con respecto a la suspensión del régimen de visitas se observa una clara tendencia descendente entre los años 2011-2014 siendo en el año 2015 donde la adopción de esta medida vuelve a subir (728) pero sin alcanzar las cifras del año 2011 (791). Con respecto a la suspensión de la guarda y custodia la línea descendente es más acusada en los años de la muestra seleccionados tocando su mínimo en el año 2014 (1078) siendo la subida experimentada en 2015 (1223) considerable pero sin llegar a alcanzar los datos de 2013 (1295) y muy lejos de los datos de 2010 (1798). Con respecto a los datos sobre la suspensión de la patria potestad si bien las cifras son algo marginales lo cierto y verdad es que los datos de 2015 superan el registro histórico (84) de los datos de la muestra observándose fluctuaciones en la serie histórica.
El gráfico 2 recoge la evolución de los datos sobre medidas civiles de protección de menores adoptadas como medidas cautelares entre los años 2010 y 2015. Con respecto a la suspensión del régimen de visitas se observa una primera línea ascendente en cuanto a su adopción entre los años 2010-1012 sufriendo una importante caída en el año 2013 (23) siendo en el año 2015 donde la adopción de esta medida vuelve a subir (60) situándose en la cifra más alta de la serie histórica seleccionada como muestra. Con respecto a la suspensión de la guarda y custodia entre los años 2010-2012 se observa una línea ascendente situándose el año 2012 como el año con un mayor registro de adopciones (78) siendo a partir de ese año cuando evoluciona en sentido descendente hasta el año 2015 que registra su mínimo (46). En relación a los datos sobre la suspensión de la patria potestad, las cifras vuelven a ser marginales. Y es que oscilan entre un máximo de 11 medidas adoptadas en el año 2013 a un mínimo de 3 en los años 2012 y 2010 situándose el 2015 (con 9) en un lugar intermedio pero en línea ascendente.
Llegados a este punto serían varias las observaciones a realizar:
- Se constata un importante cambio normativo que ha permitido conceptuar a las y los menores como víctimas de violencia de género. Ahora bien, ¿cuánto hay de novedad? (véase mi artículo aquí).
- Se observa un importante cambio doctrinal y jurisprudencial en las últimas sentencias del Tribunal Supremo en lo que afecta a la suspensión de la patria potestad, suspensión del régimen de visitas y proscripción de custodia compartida en casos de violencia de género. Ahora bien, ¿en qué medida este cambio doctrinal y jurisprudencial está siendo recogido y aplicado? El caso de Susana Guerrero y otros en donde no se duda en aplicar el SAP (pretendido síndrome de alienación parental) permiten cuestionar la verdadera eficacia normativa de las últimas reformas acometidas.
- En lo que atañe a los datos analizados, si bien es cierto que se atisban cambios en la adopción de medidas de protección sobre menores, éstos siguen siendo muy tenues con lo que resulta complicado establecer – a día de hoy – una conexión directa entre cambios normativos y aumento de medidas de protección. Pero es más, fíjense que es en los años 2010-2012 (en el marco de la redacción original de la LO 1/2004) cuando más medidas de este tipo se adoptaron.
- Por tanto, habrá que estar, al análisis de futuros datos para determinar la eficacia normativa (real) de las últimas reformas y habrá que tener en cuenta otros datos periféricos de especial incidencia en este ámbito (políticas de sensibilización y concienciación, etc.) pero sobre todo formación y más formación dirigida a las y los operadores jurídicos y no jurídicos.