Sobre el consentimiento sexual (y algo más). Artículo de análisis y opinión de la Profesora de Derecho Constitucional y abogada D.ª Concepción Torres. Publicado en Agenda Pública (analistas de actualidad). Fecha de publicación: 02/12/2017. Puede consultarse aquí: https://agendapublica.elpais.com/noticia/15183/sobre-consentimiento-sexual-algo-mas

El lunes 27 de noviembre la fiscal del juicio a La Manada reiteró – en su informe de conclusiones – la petición de 22 años y 10 meses de prisión para cada uno de los cinco acusados. Según recogen varios medios de comunicación la fiscal resaltó cómo la víctima fue objeto de una violación “conjunta y coordinada”, sin consentimiento y “bajo violencia e intimidación”. Pues bien, el objeto del presente post no es otro que reflexionar desde la perspectiva de género sobre el consentimiento sexual. La cuestión no es baladí desde el momento en que el consentimiento sexual se erige en uno de los elementos clave en los delitos contra la libertad sexual. En este punto conviene precisar que el bien jurídico en este tipo de delitos no es otro que la libertad sexual entendida como “(…) autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento, en una acción sexual” (véase la STS de 6 de noviembre de 1992). En la misma línea cabría citar la STS de 18 de octubre de 1993 cuando precisa que se vulnera y menoscaba la libertad sexual cuando se hace caso omiso de la voluntad de la persona violada. La sentencia referenciada señala que la libertad sexual es “(…) quizás la faceta más trascendente de la naturaleza humana (…)” ya que permite a la persona “(…) desarrollar sus deseos sexuales (…) según le permita obviamente la pareja en el consenso que ha de presidir este tipo de relaciones dentro de la más absoluta igualdad de los sexos”. Pues bien, varios son los aspectos sobre los que reflexionar teniendo en cuenta la evolución del tratamiento jurídico de los delitos contra la libertad sexual. Pero vayamos por partes y veamos en qué términos la libertad sexual se ha construido bajo un modelo normativo de lo humano que toma (y ha tomado) como parámetro al varón. De ahí que el abordaje desde del ámbito jurídico penal de los delitos contra la libertad sexual y, más en concreto, de la violación evidencian la desconfianza – en líneas generales – de las mujeres con respecto al sistema de protección que se articula para la defensa de sus derechos. No se olvide que en este tipo de delitos el sujeto activo de los mismos es (y ha sido) mayoritariamente varón. Por contra, los sujetos pasivos en los delitos contra la libertad sexual son (y han sido) mayoritariamente mujeres. Los datos publicados recientemente por Eurostat evidencian lo comentado anteriormente. Y es que de 215.000 agresiones sexuales en la UE en 2015, en el 90% de los casos la víctima fue una mujer. Por su parte, en el 99% de los casos fueron hombres los que ingresaron en prisión por la comisión de este tipo de delitos. Conviene precisar que de esas 215.000 agresiones sexuales, 80.000 casos corresponden a violación. Con respecto a los datos que publica Eurostat relativos a España las cifras correspondientes a 2015 son las siguientes:

En relación a los datos publicados cabría precisar que se trata de casos que han llegado a la policía porque se ha denunciado la agresión sexual, violación, etc. Por tanto, las cautelas deben ser máximas teniendo en cuenta el alto porcentaje de agresiones que no salen a la luz pública porque las víctimas no denuncian. En este punto la referencia a los datos de la Agencia Europea de Derechos Fundamentales (2014) sobre los casos y los motivos por los que no hay denuncia resulta obligada. Igualmente, la referencia a la Macroencuestra sobre Violencia de Género en España de 2015.

Aludía – en párrafos anteriores – a cómo la libertad sexual se ha construido bajo un modelo normativo de lo humano que toma (y ha tomado) como parámetro al varón. De ahí la propuesta de reflexión crítica sobre la articulación del consentimiento sexual desde el discurso jurídico. Y es que hacer caso omiso o no tener en cuenta la asimetría socio/sexual del sistema sexo/género evidencia una ‘ceguera’ difícil de justificar si de lo que se trata es de consolidar una sociedad democrática y avanzada. Llegados a este punto – brevemente – cabría reseñar los siguientes ítems sobre los que se hace necesario reflexionar:

  1. En España hasta la reforma del Código Penal de 1989 (LO 3/1989) los delitos contra la libertad sexual se englobaban bajo la rúbrica de “delitos contra la honestidad”, por tanto, el bien jurídico protegido dejaba mucho que desear desde el punto de la configuración de la subjetividad jurídica y política de las mujeres y de su autonomía personal en el ámbito de la libertad sexual;
  2. Además – hasta ese fecha – salvo en los casos más graves, la conceptualización de estos delitos como ‘privados’ exigiendo denuncia de la víctima para su persecución y admitiendo el perdón de la parte ofendida, daba bastantes pistas sobre en quién pensaba el legislador a la hora de dar contenido textual a la dicción literal de los preceptos en cuestión;
  3. En esta misma línea, cabría reflexionar críticamente sobre la distinta consideración penal – hasta no hace mucho – en relación con la mayor o menor cercanía personal y familiar del agresor. De tal forma que en España todavía un sector – minoritario – de la doctrina sigue cuestionando que entre cónyuges, por ejemplo, se pueda hablar de agresión sexual y/o violación. La razones justificativas aducidas han estribado en subsumir este tipo de actos bajo los delitos de amenazas o coacciones o, en acudir a la eximente completa del ejercicio de un derecho vía art. 20.7 de CP;
  4. Sin perjuicio de lo apuntado en el punto anterior, la doctrina mayoritaria sí identifica casos de agresiones sexuales y violaciones en el ámbito relacional de la pareja. Todo ello teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido no es otro que la libertad sexual en el marco del reconocimiento de la autonomía personal y de la subjetividad jurídica y política de las mujeres. En este punto, téngase en cuenta la STS de 3 de mayo de 2013. Asimismo, recuérdese a C. Pateman cuando en los años 80 aludía a cómo el derecho de las mujeres a negarse a mantener relaciones sexuales en el ámbito conyugal constituía toda una conquista de carácter político;
  5. Con respecto al consentimiento sexual (y su articulación jurídica) en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual conviene precisar cómo el enfoque acrítico actual sigue trasladando la responsabilidad a las mujeres a la hora de establecer los límites ante las imposiciones sexuales de los varones. De tal forma que son las mujeres las que cargan con la carga de probar su negativa ante requerimientos sexuales no deseados. Negativa que no tiene en cuenta la asimetría y jerarquía simbólica del poder socio/sexual a la hora de analizar aspectos – en el caso concreto – relacionados con si la víctima pudo o no negarse, oponerse, si tuvo fuerzas para ello, si tuvo miedo, si esa negativa se realizó de forma expresa o a través del silencio, si se bloqueó y no reaccionó, etc. Y es que todavía hoy – en el imaginario social – se interpretan androcéntricamente los silencios y/o la no oposición directa y con cierta resistencia (un tanto heroica) otorgando legitimidad al consentimiento sexual y obviándose la necesidad de que ante todo y sobre todo en el ejercicio de la libertad sexual debe existir bilateralidad y reciprocidad en el deseo sexual;

Llegados a este punto – y sin ánimo de agotar todas las dimensiones del debate jurídico (y mediático actual) – sí cabría puntualizar que sin perjuicio de los avances normativos en el ámbito del reconocimiento de los derechos de las mujeres y de la tipificación penal de determinados delitos que afectan mayoritariamente a las mujeres, se hace necesario un abordaje desde la perspectiva de género en el ámbito de la interpretación y aplicación normativa. Y hablar de perspectiva de género implica posicionarse en el lugar de las mujeres y en la posición que el Derecho les (nos) ha otorgado. Este aspecto no es baladí si se tiene en cuenta que fueron las mujeres (y los movimientos feministas, S. Brownmiller, 1975) las que conceptualizaron por primera vez la violación como delito y no como acto sexual. La redifinición de la violación en estos términos supuso su entrada en el debate público y, por tanto, en el ámbito de lo políticamente importante. No olvidemos cómo en el ámbito de lo simbólico la violación todavía se erige en un instrumento y/o forma de mantener las estructuras de poder del sistema sexo/género. Y esto no es nuevo si recordamos que fue Brownmiller una de las primeras mujeres que denunció la amenaza de violación que pende sobre todas las mujeres – con carácter general – como forma de control social.